O Convênio 93 do CONFAZ, em seu texto original válido a partir de janeiro deste ano, se dedicou a regulamentar a nova sistemática que a Emenda Constitucional 87 estabeleceu na cobrança do ICMS.
Assim, visando simplificar a apuração do ICMS das operações do e-commerce, o Conselho Fazendário criou fórmulas de cálculos para a apuração do ICMS, mas inovando no tratamento de base de cálculo do ICMS em diversas das suas disposições.
O texto original , porém, foi alterado no último dia 11 de março. As fórmulas de cálculos contidas na Cláusula 2ª foram excluídas do texto republicado, bem como o cálculo previsto para o imposto devido à unidade federada de destino, do parágrafo 5º da mesma Cláusula 2ª, em que havia a previsão da aplicação do índice do fundo de amparo à pobreza.
O texto original suscitou ações na Justiça e, dentre outros pedidos sob o crivo da análise do STF, o inovador tratamento de base de cálculo do Convênio 93 foi objeto de questionamento pela ADIN Nº 5469 requerida pela ABCOMM (Associação Brasileira de Comércio Eletrônico) e proposta pelo COTS ADVOGADOS, apresentada em fevereiro deste ano.
Todavia, em março o CONFAZ, sem qualquer aviso, simplesmente “Republica” o Convênio 93, excluindo do seu texto diversas questões discutidas na ação, que faz supor que ao menos parte das alegações levadas ao STF foram de antemão admitidas pelo CONFAZ.
Neste cenário a hipótese de incidência de ICMS nas operações do e-commerce permanecem sem pevisão em lei complementar.
Os Estados, mediante alteração em seus próprios regulamentos, estão cobrando segundo a nova sistemática do ICMS. Assim, quem vende está destacando em sua nota fiscal o ICMS já “repartido”. Para o Estado de origem do produto está sendo destacado o ICMS interestadual, e em guia diversa, segue o ICMS diferencial de alíquotas.
Este, inclusive, adicionado quando devido do percentual destinado ao fundo de amparo à pobreza. Cada Estado determina como se dará todo este recolhimento.
O que a Constituição Federal determina é que a competência exclusiva para tratar de base de cálculo, contribuintes, fatos geradores de tributos, é da lei complementar. A cobrança toda está sendo exigida sem alteração na Lei Complementar 87, que é a lei que fixa a regra matriz do ICMS. Assim, a exigência do difal não tem base em lei complementar e sua cobrança contraria a Constituição Federal.
Se tal fato não fosse o suficiente para inserir o contribuinte num ambiente de total falta de segurança jurídica e incerteza, ainda existe outra questão não menos gravosa a ser considerada.
Se o Convênio 93 foi aplicado conforme seu texto original até o dia 11 de março, quando foi “republicado”, e se não há lei complementar para dar adequado tratamento ao estabelecido pela Emenda Constitucional 87, qual regra deve ser aplicada?
As empresas atuantes do e-commerce que se adequaram aos Decretos dos Estados para que pudessem continuar operando precisam com urgência avaliar a nova situação após a republicação do Convênio 93. É importante que ocorra uma análise comparativa entre os textos do Convênio, da Emenda Constituicional 87 e da respectiva legislação Estadual que esteja sendo a elas impostas, a fim de que se verifique se os procedimentos fiscais e tributários estão se dando de acordo com a lei aplicável.
O cenário atual é de grande insegurança jurídica, inclusive para os empresários optantes do simples nacional, que estão imunes ao recolhimento do difal por liminar concedida em âmbito do STF (ADIN Nº 5464), mas que continuam recolhendo o ICMS difal por exigência de alguns Estados.