Na última quarta-feira, dia 18, o Ministro Dias Toffoli Relator da ADI nº 5464, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade que busca excluir definitivamente os optantes do Simples Nacional das Regras do Convênio ICMS nº 93 do CONFAZ, concedeu liminar para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da ação.
Com esta decisão o Ministro Relator estabelece que não serão aplicadas as regras do Convênio 93 para os pequenos empresários optantes pelo SIMPLES.
No entanto, a regra da Emenda Constitucional 87 quanto à aplicação da alíquota interestadual (4%, 7% ou 12%) continua sendo exigida para o Estado de origem da mercadoria. Não será obrigatório o recolhimento para o Estado de destino da diferença aplicada entre a alíquota do produto no destino e a alíquota interestadual (difal). Isto para a circulação entre Estados, nas vendas não presenciais, e com destino a consumidor final.
Este foi o entendimento pois, conforme o Relator da ADIN 5464, os dispositivos de lei alterados pela EC 87 na Constituição Federal, entre outras considerações, não incluíram os optantes do Simples na nova sistemática. Foi reconhecido na liminar que cabe à lei complementar definir quem é contribuinte de imposto, não podendo o Convênio, em detrimento da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 123, incluir os optantes do Simples em suas regras.
Contudo liminares são decisões que não põe fim a uma discussão, bem como, no caso concreto, foi fruto do entendimento de um único Ministro. Isto significa que, havendo recurso do CONFAZ contra a liminar concedida, esta pode ser revogada caso um colegiado do STF entenda diferente.
Por enquanto, a concessão da liminar autoriza que, efetuada a venda para outro Estado, o empresário optante do Regime Unificado do Simples Nacional recolha imposto apenas para o Estado de origem da mercadoria. Fica desobrigado do recolhimento do difal e consequentemente das regras da partilha (artigo 99 do ADCT).
Caso esta liminar seja revogada, a ADIN 5464 continuará sendo apreciada pelo STF. A tendência é que a sua decisão final demore. Sendo revogada a liminar, os Estados voltam a exigir o ICMS difal. Somente com o “trânsito em julgado” da decisão final do processo, ou seja, quando não couber mais nenhum recurso para nenhuma das partes da ação, haverá o fim da discussão judicial. Porém, caso “caia” a liminar, os valores a partir de 1º de janeiro deste ano voltam a ser exigidos dos pequenos empresários, com correção monetária.
Ainda, a liminar foi concedida sob efeito “ex nunc”, ou seja, foi suspensa a cobrança do difal do dia da publicação para frente. Não serão anulados eventuais débitos que os Fiscos Estaduais tenham lançado até o dia 19 de fevereiro, e nem poderão ser lançados débitos de difal do dia 19 em diante.
Do dia 19 de fevereiro e enquanto a liminar vigorar, o ICMS para o Estado de Destino dos optantes do Simples Nacional não poderá ser exigido, não caberão multas, autuações fiscais, muito menos apreensões de mercadorias.
Deste modo, somente com a decisão final do processo haverá alguma segurança real de serem excluídos os pequenos empresários optantes do Simples atuantes no e-commerce das regras do Convênio 93.
No dia-a-dia, efetuada a venda entre Estados a mercadoria continuará sendo objeto de fiscalização. Em sendo exigido o adiantamento do difal, os optantes do Simples, mesmo com a liminar, poderá encontrar dificuldades na liberação do trânsito da sua mercadoria.
Uma saída para evitar multas, apreensões, etc., seria juntar à nota fiscal de venda a decisão liminar da ADIN 5464 do STF. Porém esta solução não parece prática, nem garantida.
Como a questão carece de decisão definitiva, os empresários poderão recorrer ao judiciário com o fito da precaução individual. Utilizando Mandado de Segurança, por exemplo.
Fato é que a liminar concedida atestando a desnecessidade do recolhimento do difal por parte dos pequenos empresários não é definitiva, podendo esta decisão ser derrubada.
A ilegalidade da Cláusula 9ª afirmada na ADIN 5464 é clara, ainda mais quando deve-se adotar o princípio, em matéria tributária, da interpretação restrita da lei (não se pode ampliar pelo usos e costumes do legislador o texto da lei).
Somente se agir de forma política e não técnica poderá o STF decidir de forma contrária ao determinado na Constituição Federal, optando pelo restabelecimento da imposição da Cláusula 9ª que inclui os optantes do Simples Nacional nas regras do Convênio 93 do CONFAZ.