Muitas empresas têm como hábito a utilização de e-mails, Skype e celulares para facilitar a comunicação com seus empregados. Algumas criam até grupos em WhatsApp. Entretanto, o empregador precisa estar ciente de que a utilização dessas ferramentas fora do horário de trabalho pode configurar horas extras e/ou regime de sobreaviso, podendo inclusive dar ensejo a uma eventual Reclamação Trabalhista.
É sabido que a tecnologia foi criada para facilitar a vida das pessoas. Essas ferramentas tecnológicas, além de outras funções, podem ser utilizadas também em benefício do trabalho, porém, o empregador precisa tomar algumas precauções.
De acordo com o art. 6º da CLT, não há distinção entre “o trabalho realizado no estabelecimento do empregador ou no domicílio do empregado ou ainda o realizado a distância, desde que estejam caracterizados vínculo de emprego”.
Se o empregado prestou serviço por algum tempo após o fim do expediente, pode configurar hora extra. Se o empregado ficou no aguardo pelo contato da empresa, pode configurar o regime de sobreaviso. Obviamente que o uso de qualquer meio eletrônico para caracterizar hora extra ou sobreaviso em um processo, dependerá de uma avaliação judicial, contudo, o empregador deverá estar preparado caso venha sofrer uma demanda trabalhista.
Nota-se que já existe entendimento jurisprudencial nesse sentido. Vejamos:
Caracterização de Sobreaviso. Com efeito, não houve negativa, em defesa, do uso de telefone tipo celular pelo autor fora do horário de expediente, com vistas ao atendimento de chamadas do trabalho, resultado devida a remuneração do sobreaviso: a uma, porque inequivocamente tratava-se de tempo à disposição do empregador (que integra o conceito legal de jornada, art. 4º, CLT); a duas, porque atualmente, com a alteração da legislação sobre o tema e a inclusão de novas tecnologias no âmbito laboral, o porte de celular (ou equivalente), na hipótese, caracteriza sobreaviso, já que destinado a manter o trabalhador à disposição ou convocá-lo para resolver situações de trabalho, pelo aparelho ou pessoalmente. Desse modo, o reclamante encontrava-se, na prática, trabalhando fora do expediente, ou à disposição do empregador aguardando ordens, o que equivale a tempo de serviço (art. 4º, CLT) ou sobreaviso (art. 244, parágrafo 2º, CLT), podendo ser chamado a qualquer momento, via telefone celular, merecendo a paga desse tempo alienado em favor do empregador. (Processo: RO 00018145820135020051 SP 00018145820135020051 A28 Relator(a): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS Órgão Julgador: 4ª TURMA – Publicação: 11/09/2015) (Grifo nosso).
Vale ressaltar que o Tribunal Superior do Trabalho – TST, acrescentou o inciso II à Súmula 428:
II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. (grifo nosso).
Diante disso, a empresa, através de seus diretores, gerentes, encarregados ou qualquer superior hierárquico que tenha poder de mando, precisa evitar o contato através dessas ferramentas tecnológicas com os empregados após o horário de trabalho. Tem que haver um bom senso por parte dos superiores para que não exijam dos empregados o labor fora do expediente de trabalho.
Para se ter uma maior segurança jurídica, o empregador poderá incluir no Regimento Interno da empresa uma cláusula proibindo a utilização de ferramentas tecnológicas para assuntos relacionados ao trabalho durante o período de descanso. Certamente que todos os meios de blindagem que a empresa dispor, poderão evitar ou minimizar prejuízos futuros.